周旺生：中国立法五十年——1949－1999年中国立法检视

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第 1 页 周旺生：中国立法五十年——1949－1999年中国立法检视

上篇变故与转折：中国立法的历程

　　回顾中国立法五十年历程，可以瞥见：中国立法走过一条屡经变故，从肯定到否定再到否定的否定的道路。其间忽兴忽废，大起大落，直到近二十年才迎来转折走向稳定发展的新时期。而在这一新时期，它在稳定且较快发展的同时，亦几乎环环处处包含着有待改革完善的动因和必要性。

　　一矛盾的开端

　　如果把五十年中国立法分作几个大的阶段，1949－1956年可算第一阶段。在这一阶段，中国社会处于由极为落后的旧状况向当时人们所期望所追求的新社会转变的时期，亦即处于人们通常所说的由新民主主义向社会主义初级阶段过渡的状态。立法在当时那种异常复杂而变动剧烈的历史条件下，仍然获得较大发展和许多成就。但由于这一阶段中国立法的历史背景过于特殊，它的历史局限也尤其大。这是一个矛盾的开端。而就其主要倾向和主要状况说，是好的。

　　（一）新中国和新立法的诞生

　　宣告新中国和新立法诞生的盛会新中国立法的产生过程，是同人民共和国的诞生过程一致的。1949年9月在共和国成立前夕召开的中国人民政治协商会议第一届全体会议，在现代中国立法史上占有十分重要的地位。它首先通过了《中国人民政治协商会议组织法》和新政权得以存在和运作的直接的法律依据《中华人民共和国中央人民政府组织法》，接着通过了起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》。共同纲领庄严宣布：废除一切压迫人民的法律、法令，制定保护人民的法律、法令。从立法的角度看，这次会议最辉煌的成就正在于，它以立法的形式同时宣告了新中国和新立法的诞生。

　　当时的执政党与立法中国共产党在这一历史阶段挟民主革命的胜利之风，精神百倍地领导人民在广泛的领域取得伟大成就，对于法制，党当时也给予一定重视。1949年以来的五十年中，党专门就法制问题发布的为数不多的文件中，有两个是在1949年发布的，1949年1月1日中共中央提出《关于接管平津司法机关之建议》，同年2月中共中央发布《关于废除国民党六法全书与确立解放区的司法原则的指示》。另外，1949年1月14日毛泽东以中共中央主席名义发表的《关于时局的声明》也谈到法制问题。这几个文献虽然表明党当时在法制领域更多地注意司法问题，但都包含了党对立法的基本态度和方针：废除旧法律，代之以人民的新法律。这一基本态度和方针，对新中国立法的产生和发展显示了重要的指导作用。之后，党对普选的全国人大的召开和新中国第一部宪法的制定，给予相当重视。毛泽东主席出任宪法起草委员会主席，亲自领导新中国第一部宪法的制定工作。1954年6月14日毛泽东在中央人民政府委员会第三十次会议上，发表题为《关于中华人民共和国宪法草案》的著名讲话。1956年党的八大还作出决议：“我们必须进一步加强人民民主法制，巩固社会主义建设秩序。国家必须根据需要，逐步地系统地制定完备的法律。” [1]

　　新中国和新立法的两大盛举这一阶段，共和国历史和共和国立法史上有两大盛举：一为第一届全国代表大会第一次会议在北京隆重召开，一为中国第一部社会主义类型的宪法获得通过。早在1949年产生的共同纲领中，就明确规定：“中华人民共和国的国家政权属于人民。人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府。”“国家最高政权机关为全国人民代表大会。全国人民代表大会闭会期间，中央人民政府为行使国家政权的最高机关。”（第12条）到了1953年，在大规模的经济建设逐步展开的同时，中央人民政府委员会通过了《中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》，政权建设和法制建设获得新进展。客观情势表明，召开普选的全国人大和制定宪法的条件日渐成熟。经过各有关方面做出一系列准备工作，1954年9月15－28日，一届全国人大一次会议在北京隆重召开。9月20日，会议通过了《中华人民共和国宪法》，中国有史以来第一部社会主义类型的宪法终于诞生。这次会议还通过了《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》等一系列重要的宪法性法律，并通过了《中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议》。随着全国人大的召开和宪法以及一系列重要法律的诞生，中国的新政权、新立法，进入一个有希望健康、稳步和较快发展的历史时刻。

　　（二）立法体制由相当分权向高度集权转变

　　这一阶段，中国立法体制经历了由中央与地方相当分权发展到由中央高度集权的变故过程；对地方立法来说，则经历了兴废、起伏的过程。

　　全国人大召开之前实行分权体制1954年普选的全国人大召开之前，实行的是中央与地方相当分权的体制。根据《共同纲领》和《中央人民政府组织法》，在中央，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人大的职权，制定中央人民政府组织法。但实践上，政协全体会议仅仅是在1949年9月召开的第一届会议上通过了共同纲领和几个法律，此后未再立法。当时行使中央立法权的主要是中央人民政府，它在法律上事实上均享有制定和解释法律以及颁布法令的权力；虽然《共同纲领》和《中央人民政府组织法》未规定它享有批准规范性法文件的权力，但事实上它行使了这一权力，批准了许多规范性法文件。值得注意的是，《共同纲领》和《中央人民政府组织法》没有规定政务院享有立法权，但事实上政务院制定和颁布的规范性文件被当作法；并且，政务院事实上还批准了许多地方性法令条例或法规。在地方，这期间普遍存在地方立法：在一般地方，根据各地方政府组织通则，大行政区、省、市、县的政府可以拟定法令条例或单行法规；在民族自治地方，根据1952年民族区域自治实施纲要，从最基层的民族自治乡往上，各级民族自治机关都有权制定单行法规。

　　五四宪法实行中央高度集权的体制1954年普选的全国人大召开后，情况发生重大变化。中国立法由实行中央与地方相当分权的体制，跳跃性地变为实行中央高度集权的体制。根据1954年《宪法》，这种立法权限划分体制可以简要概括如下：全国人大是行使国家立法权的唯一机关，有权修改宪法，制定法律；全国人大常委会有权解释法律，制定法令，撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令，改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议；国家主席公布法律和法令。宪法除规定国务院有权向全国人大及其常委会提出议案外，没有规定国务院有其他立法权，但事实上国务院规定的行政措施，发布的决议和命令，被视为国家法规，同全国人大的法律和全国人大常委会的法令一起收集在官方的《中华人民共和国法规汇编》中。这期间中国地方立法由普遍存在变为几乎不存在了：1954年《宪法》取消了一般地方享有法令条例或单行法规的拟定权，这意味着宣告中国绝大多数地方不存在地方立法权；它仅规定民族自治地方有权制定自治条例、单行条例，但当时民族自治地方同一般地方一样，仅有人大而没有人大常委会，开会少、代表全部是兼职，因而不可能经常地、有效地行使自治条例和单行条例的制定权。作为宪法规定的立法权限划分体制的补充或补遗，1955年7月一届全国人大二次会议通过了《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》，授权全国人大常委会依据宪法的精神，根据实际需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规。

　　分权和集权过甚及体制上的其他弊病立法体制上的分权与集权，在当时都有其原因并都发挥过有益的作用。但开始时连县政府都有拟定法令条例的权力，未免分权过甚；以后又取消除民族自治地方外所有地方的立法权，未免集权过甚；在短短几年中就立法体制这样一项非常重要的国家制度作如此大的跳跃性变化，显系不妥。政务院和国务院不享有宪法和法律规定的立法权，但它们却在事实上行使制定和批准规范性法文件的权力；各种立法权究竟由哪些具体的立法权构成，各种立法权能在多大范围内、针对哪些事项立法，立法应当遵循哪些程序和原则，都没有明确或具体的法律规定，因而并非形成较完善的立法制度。这一阶段立法体制方面所存在的缺点和弊端，从消极的方面影响了后来几十年以至今天的立法体制建设，这些弊病和不完善之处在相当程度上被当作传统的制度沿袭下来，以至今天对其加以改革和完善，显得相当困难。

　　立法主体设置体制和立法权运行体制中国是以人民代表大会制度作为国家根本制度的国家，自这一根本制度确立之后，无论在怎样的立法权限划分体制之下，人民代表大会都是首要的立法权载体，亦即主要的立法主体。这期间，作为行使国家立法权的唯一机关，全国人民代表大会有1226名代表 [2] ，每年举行一次会议。以这样宏大规模的代表群体和每年仅有的一次会议，显然难以胜任行使全部国家立法权的重任。1955年全国人大授权其常委会制定单行法规，其主要原因之一，盖出于此。按照1954年《宪法》和1954年《全国人大组织法》，全国人大设立民族委员会、法案委员会、预算委员会、代表资格审查委员会和其他需要设立的委员会；全国人大认为必要时，全国人大闭会期间全国人大常委会认为必要时，可以组织对特定问题的调查委员会。其中，民族委员会审查自治区、自治州、自治县报请全国人大常委会批准的自治条例和单行条例。法案委员会审查全国人大交付的法律案和其他关于法律问题的议案，审查全国人大常委会交付的法令案和其他关于法律、法令问题的议案；根据全国人大或者全国人大常委会的决定，拟定法律和法令的草案；向全国人大或者全国人大常委会提出关于法律、法令问题的议案和意见。这期间国务院也设置了法制局，作为负责国务院法制工作的办事机构。

　　立法权运行体制在这一阶段尚未明晰成形，不仅开国之初没有专门立法对此予以规定，《宪法》和《全国人大组织法》产生后，立法权运行体制也还是包含在《宪法》和《全国人大组织法》关于全国人大及其常委会的提案、通过和法的公布的规定中。诚然，根据《宪法》和《全国人大组织法》产生的立法权运行体制，比之开国之初的情形，还是前进了一步。

　　（三）初始成形中的法体系建设

　　立法调整范围和法体系结构这一阶段，中国法体系建设可谓成就显著。在百废待举、百业待兴的局面下，难以把主要力量放到立法上，并且也少有制定全国统一的法律、法令或法规的经验；但当时立法活动仍然在较大规模上、较快地展开着，使新中国头三十年立法中出现了第一次也是唯一一次立法高潮。立法所调整的社会关系相当广泛，对宪政、国家机构、选举、社会团体、婚姻家庭、刑事、社会改革、政治运动、民政、公安、司法和司法行政、监察、人事、军事、民族、宗教、侨务、外事、经济计划、统计、财政、税务、金融、土地、基本建设、地质、矿产、工业、交通、邮电、林业、水利、气象、水产、粮食、商业、对外贸易、海关、保险、劳动、物价管理、物资管理、工商管理、科学技术、教育、文化、新闻、广播、卫生、体育、工作制度等数十个方面的许多事项作了调整，逐渐形成了一个包括或涉及了宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、婚姻家庭法、经济法、劳动法和社会福利法、科教文法、军事法等法的集群在内的法体系。这个法体系是由中国人民政治协商会议全体会议制定的法律，中央人民政府制定的法律、法令及其批准发布的规范性文件，政务院制定或批准发布的规范性文件，全国人大制定的法律，全国人大常委会制定的法令，一般地方拟定的法令条例和单行条例等不同效力等级的法所构成。其中有的法的集群或部门法，如宪法、婚姻家庭法、军事法等，已有法律作为骨干，宪法部门已成为包括宪法和一定数量的宪法性法律或宪法性法文件在内的较有规模的部门法。

　　重要法律法令及其历史痕迹这一阶段制定的重要法律、法令或规范性法文件大体可分六类。一是宪法类法律，包括起临时宪法作用的《共同纲领》和1954年《宪法》。二是国家机构组织法和选举法，主要有《政协组织法》、《中央人民政府组织法》、《全国人大组织法》、《政务院及所属各机关组织通则》、《国务院组织法》、《大行政区人民政府委员会组织通则》、《地方各级人大和各级人民委员会组织法》、《城市街道办事处组织条例》、《城市居民委员会组织条例》、《法院组织法》、《检察院组织法》，《中央人民政府委员会选举办法》、《全国人大及地方各级人大选举法》。三是关于当时社会变革和巩固政权的法律、法令，主要有《土地改革法》、《婚姻法》、《兵役法》、《保守国家机密暂行条例》、《逮捕拘留条例》、《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》、《全国人大常委会关于反革命分子的管制一律由人民法院判决的决定》。四是社会法，主要有《工会法》《劳动保险条例》。五是民族法，如《民族区域自治实施纲要》。六是从立法的角度看，还有属于立法法范畴的规范性法文件：《一届全国人大一次会议关于现行法律、法令继续有效的决议》、《一届全国人大二次会议关于授权常委会制定单行法规的决议》、《全国人大常委会关于法律解释问题的决议》、《全国人大常委会关于同外国缔结条约的批准手续的决定》、《中央人民政府政务机关关于与外国订立条约、协定、协议书、合同等的统一办法之决定》等。

　　这些法律、法令或规范性法文件的产生，鲜明地反映了当时立法的任务，首先和主要是为建设新政权提供基本的国家制度，为建设新社会提供基本的法律秩序。这是这一阶段立法的一个鲜明的历史痕迹。新政权、新社会对立法的需求，一般总是表现为要求立法完成这样的任务的。同时，法律、法令对实现由新民主主义向社会主义初级阶段的转变，完成民主革命的遗留任务，也有较为充分的反映，如《共同纲领》、《土地改革法》就反映了这方面的任务。不过，当时立法所担当的这方面的历史任务，主要是通过制定位阶处于法律、法令之下的规范性法文件如政务院和国务院的规范性法文件来完成的。

　　法体系建设所存在的主要问题这一阶段的法体系建设虽然成就显著，但所形成的法体系还远不能说较为完善，它存在不少弱点和缺点。首先，许多应当以立法调整的事项并未得到调整，部门法很不完整。如中国是个农业大国，发展农业需要有农业方面的立法，但当时没有制定一个农业法律、法令或其他农业规范性法文件。民法这样一个与公民权益关系甚为密切的部门法，在法体系中尚不存在，没有制定一个民事法律、法令或法规。刑法、民法当时都还处在起草过程中。其次，在已经产生的部门法中，大多数部门法没有骨干法律甚至没有骨干法令作为核心或基础。特别是刑法、经济法、程序法这些尤其重要的部门法中都没有一个法律，只有一些法令和法规性文件，且数量很有限。再次，已制定的许多法律、法令或法规带有很大的暂时性、试行性、过渡性，因而很不稳定；它们中有许多很快就不适用了，但一般都未能适时得到修改、补充和废止。最后，由于经验不足，由于立法理论、制度和技术都非常落后，也由于历史条件的局限和法治并未成为国家、社会和公民生活的重大内容，这一阶段的法体系在与社会发展的协调方面，在其自身内部的协调方面，在借鉴既往经验和国外经验方面，特别是在实现科学化和现代化方面，都存在严重不足。

　　（四）立法理论、制度和技术的总体状况

　　在现代社会，立法理论、制度和技术状况，不仅是一个国家、一个历史阶段的立法面貌的最直接、最主要的反映，也是衡量一个国家、一个历史阶段的立法的现代化、法治化、科学化程度的最直接、最主要的标尺。1949－1956年这一阶段，伴随着全国人大的召开、宪法的诞生和一批重要法律、法令的出台，中国立法获得了较大发展和许多成就。但这一阶段的立法理论、制度和技术，委实处于非常落后的状态。

　　贫弱的立法理论在这一阶段，共产党八大虽提出国家必须根据需要逐步地系统地制定完备的法律，毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中总结了制宪的基本经验以及其他立法的有关经验，董必武在一些讲话和文章中提出和阐述了若干立法问题，作为宪法起草委员会成员的沈钧儒和宪法起草工作法律顾问的周鲠生、钱端升以及其他诸多法学家对制宪和其他立法问题虽也提出许多见解 [3] ，但整个地说，这一阶段中国立法理论研究和它的成果立法理论，是相当落后的。没有专门的研究成果；没有系统、科学的立法学说；没有自觉形成的系统、科学的立法指导思想和基本原则。关于立法的一系列基本问题，差不多都没有得到较为适当的解说。代替立法理论对立法实践发生作用的，是当时意识形态领域那些以阶级斗争为轴心的主流理论或观念。

　　缺陷严重的立法制度在制度方面，不仅存在开始时分权过甚、后来又集权过甚的问题，而且中央与地方各自立法权限范围及中央各立法主体之间立法权限范围不明，失职和越权问题都明显存在；立法主体建设不力；立法程序各主要环节未能以法的形式作出明确、具体的规定，许多立法活动无法定程序可以遵循；正式立法程序展开前的立法准备工作，正式立法程序完结后的立法完善工作如法的修改、废止和解释，更无法的依据；党与立法的关系，政府与立法的关系，司法与立法的关系，领导者个人与立法的关系，未能正确处理并以法的形式加以确定；其他需要明确并需要以法的形式确定的各种制度，亦很少明确并得以法制化的。《立法法》、《立法程序法》或《立法标准法》这类法律，既不存在，也根本无人问津。这样一种立法制度，尽管在本质上可以像毛泽东那样将其划入社会主义类型、称为人民的立法制度，事实上也的确与绵延数千年的中国旧式立法制度有根本区别，但却距离现代化、法治化、科学化的状态，究竟很遥远。

　　立法技术状况更显落后立法技术的先进与否或高明与否，通常总与立法理论和立法制度的状态相联系并往往以后两者的状态为前提。在立法理论落后，立法制度很不完善的情况下，难能有先进的立法技术存在。当时，对于很多立法工作者，更不消说对普通人，立法技术究竟为何物，是闻所未闻的概念。立法技术的落后，表现在立法领域的各个方面。尤其是表现为立法不讲方略、不讲质量；立法决策与政治决策、行政决策几无区别；法的内部结构不科学、不完善；名称、形式过多、过杂、过乱；法的规范不完整，缺少后果模式，只知规定有权如何、应当如何、不应当如何，不注意规定违法这些规定应当承担怎样的责任；表现法的内容的符号不规范、不统一；法的整理、汇编和编篡都很落后；立法规划未能及时予以注意，立法往往不分轻重缓急；立法预测、立法协调、立法信息反馈、立法中的科技手段的应用，都还远远谈不上。

　　立法理论、制度和技术方面这些问题的存在，有的是当时条件下不可避免的，有的则是应当和能够避免但却由于主观上不重视未能避免。而且未能引起必要重视是我们今天更需要引为鉴戒的。这些问题的存在，从消极的方面影响了后来以至今天的立法。

　　二跌入低谷

　　1957－1978年可算中国立法的第二阶段。这是中国立法蒙受重大挫折的失败的阶段。

　　1956年生产资料私有制的社会主义改造基本完成后，中国社会开始进入社会主义初级阶段。这时政权业已巩固，群众性急风暴雨似的阶级斗争时期已经过去，国家和社会进入可以长期稳定发展的历史阶段。这为立法的长期稳定的发展提供了非常重要的客观条件。在这个历史阶段，全面展开社会主义建设已完全必要和可能，全面的经济建设的高潮正在来临，而社会主义各项事业的发展和巩固，经济建设高潮的获取实效，无不需要立法来调整和保障。其次，在新的阶段，不仅有民主革命时期根据地立法经验和苏联立法经验可资借鉴，更有新中国七年的全国统一的立法所积累的经验可资借鉴。最后，也是特别重要的一点是，1956年党的八大作出了关于国家必须根据需要逐步地系统地制定完备的法律的决议。在这种新的局面下，中国立法的发展应当也完全可能比过渡时期更好更快。

　　但是，我们研究历史注意到，历史固然是有规律地运行的，然而这些规律中往往也表现出一种不为人们在意的现象――历史有时并非按照常规逻辑发展。中国立法正是在面临足以使人乐观的局面之下，非但没有朝着光明方向发展，相反，恰恰从这时开始，中国立法全面跌入低谷。

　　（一）指导方针的严重失误与历史挫折迭出

　　从1957年反右斗争扩大化到1976年“文化大革命”结束，二十年间的中国历史，风波屡起，挫折迭出。执政党的工作在指导方针上出现严重失误，国际国内又有种种因素的波及影响，致使本来应当也完全可能很好发展下去的新中国立法，同其他许多事业一样，遭受令人痛心的损失。

　　漠视民主和法治必然引出负面结果党的八大虽然作出关于国家必须根据需要逐步地、系统地制定完备的法律的决策，但并没有真正把民主建设和包括立法在内的法制建设当作社会主义建设的战略目标和根本任务的组成部分来看待，在这一问题上缺乏正确而科学的认识。正如《中共中央关于建国以来党的若干历史问题的决议》所指出：我们党过去长期处于战争和激烈阶级斗争的环境中，对迅速到来的新生的社会主义社会和全国规模的社会主义建设事业，缺乏充分的思想准备和科学研究。由于我们党的历史特点，在社会主义改造基本完成以后，在观察和处理社会主义社会发展进程中出现的政治、经济、文化等方面的新矛盾新问题时，并且面对新条件下的阶级斗争，又习惯于沿用过去熟习而这时已不能照搬的进行大规模急风暴雨式群众性斗争的旧方法和旧经验，从而导致阶级斗争的严重扩大化，形成一系列“左”的城乡经济政策和阶级斗争政策。同时，党和国家政治生活中的集体领导原则和民主集中制不断受到削弱以至破坏。党内民主和国家政治社会生活的民主没能制度化、法律化，或者虽然制定了法律，却没有应有的权威，使党的权力过分集中于个人， [4] 在这种情况下，历史发展过程中的政治悲剧和经济错误，就不可能不屡屡发生。既然阶级斗争被视为国家和社会发展的最主要杠杆，权力过于集中而又不能对其予以有效的制约并防范其发生负面作用，经济生活经常违反客观规律，在这样的历史环境下，立法乃至整个法制便自然不能不越出常规轨道而在长时间里踯躅不前直到被完全废弃，现代社会、现代国家所必具的法治特征不能不被古老、落后、腐败的人治思想和行为所湮没。

　　人治思想的典范化表述这种漠视法治和看重人治的思想，事实上在当时执政党领导者的言论中屡有反映。在1958年8月召开的协作区主任会议上，毛泽东说，公安法院也在整风，法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决问题。毛泽东又说，不能靠法律治多数人。民法刑法那么多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的。我们的各种规章制度，大多数，百分之九十是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议，开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序。人民代表大会、国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套。刘少奇提出，到底是法治还是人治？看来实际靠人，法律只能作为办事的参考。 [5] 此后，毛泽东虽然也讲过刑法、民法也要搞之类的话，但法治思想在他的思想体系中未能占居应有的地位，是一直都很清楚的。

　　（二）历史付出昂贵学费――立法体制、体系及其他

　　指导方针的严重失误，“左”的经济、政治政策的推行，人治思想的作崇，以及随之而来的历史挫折跌出，给这一阶段的中国立法带来的损失是异常重大的。

　　中央和地方立法骤然冷清直至几乎废弃这一阶段的立法权限划分体制，主要仍然如1954年《宪法》所作的规定。但在1957－1976年长达二十年的时间里，全国人大作为享有国家立法权的唯一机关，除通过了《1958年到1967年全国农业发展纲要》和1975年《宪法》外，竟没有制定一个法律。享有法令制定权和单行法规制定权的全国人大常委会自行通过的条例、办法仅只十个。 [6] 全国人大常委会作出的决议、决定和批复也为数不多，其中一部分具有规范性；此外便是批准或原则批准国务院十余个条例、规定或其他规范性文件，以及批准若干民族自治地方的条例。这种状况表明，在这一阶段，中央立法活动由比较活跃而骤然冷清、停滞直至几乎完全废弃。

　　至于地方立法，由于1954年宪法所作的变动，除民族自治地方外，其他地方均无立法权。从1966年夏起，由于实践上整个法制被搁置一边，宪法确立的民族自治地方的立法权也毫无意义；1975年虽公布了一个《宪法》，但在它的“简炼”的条文中，当然也不可能找到关于民族自治地方享有自治条例、单行条例制定权的规定。

　　立法体制的变异情况这一阶段只有国务院及其所属部委依然发布规范性文件。但是，宪法和法律并未规定国务院及其所属部委享有国家立法权或行政法规立法权，它们发布的规范性文件在法律上、理论上都不属于法的范围，发布这些规范性文件的活动不能视为立法活动。然而在实践上，这些规范性文件都被当作行政法规看待，过去历来出版的《中华人民共和国法规汇编》都将这些规范性文件收入其中。事实上这些规范性文件所规定的事项，有许多本来是应当由全国人大及其常委会以法律、法令形式来规定、调整的。各种法学著述讲到这一阶段立法情况所提供的立法统计数字，主要也就是国务院及其所属部委的规范性文件的数字。这就发生了变态情况：有立法权的机关长期不立法或极少立法，将没有立法权的机关发布规范性文件包括越权发布规范性文件的活动认作立法活动，以其取代专门的立法活动。不过，国务院及其所属部委在这二十年中所发布的规范性文件，比建国头七年中央国家行政机关所发布的规范性文件还要少。

　　法体系建设的倒退与无法无天局面在法体系方面，建国头七年未能制定的《刑法》、《民法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《土地法》，以及其他一些对现代国家、特别是对中国这种以成文法为立法传统的国家难能缺少的基本法律，在这一阶段本来应当制定并有可能制定，但结果却未能制定。部门法应当增多而没有增多，虽然情况发生很大变化，但法体系的整体框架或宏观结构并没有相应地发展。法律、法令极少增多，其他规范性法文件也增长不多，而情况的变化又使建国头七年制定的绝大多数法律、法令和其他规范性法文件已不适用，因而这一阶段有效的法律、法令和其他规范性法文件极大减少。从这个意义说，在1977年新时期来监之际，人们说中国无法可依不是完全没有道理；1962年毛泽东说“现在是无法无天” [7] ，并非没有根据。

　　从国家立法机关有关数据看当时立法指导方针的失误和历史曲折给立法带来的损失，也可从国家立法机关下列活动数据来了解：1957年6－7月召开的一届全国人大四次会议，收到提案243件，其中政治、法律、国防、人事、编制、民族事务、华侨事务方面23件。1958年2月召开的一届全国人大五次会议，收到的提案锐减为81件，其中包括政治、法律在内的综合类提案11件。1959年4月召开的二届全国人大一次会议，收到提案80件。其中没有任何法律方面的提案。1960年3－4月召开的二届全国人大二次会议，只收到提案46件，其中也没有法律方面的提案。1962年3－4月召开的二届全国人大三次会议，收到提案回升为163件，其中政治、法律等方面的提案也只有9件。1963年11－12月召开的二届全国人大四次会议，收到提案172件，其中政治、法律方面的仅2件。1964年12月至1965年1月召开的三届全国人大一次会议，收到提案188件，其中包括政治、法律在内的综合类提案仍然只有10件。此后直到1975年1月召开四届全国人大一次会议，长达10年的时间里，全国人大未曾召开过一次会议。而在上述那些召开的全国人大会议上，虽然提出若干法律方面的提案，但并未制定一个法律。《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法》、《民事诉讼法》等重要法律的起草工作，虽然在这期间在不同程度上开展过，《刑法》还草拟了几十稿，但它们终究未能在此间产生。国家立法机关工作机构的建设，同整个法制建设一样，受到严重削弱。例如：“1957年，全国人大机关工作人员达365人。1959年后，全国人大及其常委会的工作机构经过几次精简撤并，工作人员只剩下100多人。” [8]

　　至于立法理论、制度和技术的总体状况，比之上一阶段，非但没有进取，而是严重倒退，尤其是立法理论和制度大幅度倒退，是无须陈述便可为人所理解的。

　　这样，在上一阶段结束时出现的有利于立法发展的因素根本没起作用；党的八大关于“逐步地系统地制定完备的法律”的方针全然没有实现；毛泽东在1962年所作的“不仅刑法要，民法也需要，……没有法律不行，刑法、民法一定要搞”的批示 [9] ，完全没有付诸实践。这二十年的立法状况，无论怎样说都是极反常的，这是当今世界极鲜见的状况。这一阶段中国立法遭遇挫折的根源及其经验，值得人们长久地思索。

　　三新的转折

　　中国立法蒙受二十年厄运以后，终于迎来新的转折。促成转折来临的内在动因是十年动乱所造成的人民普遍要求法治的心态，而其直接动因则是党的十一届三中全会的决策。1978年底召开的共产党十一届三中全会，鉴于历史的经验教训，把发扬社会主义民主、加强社会主义法制提上日程。中国立法由此揭开新的、有希望的一页。

　　（一）立法提上国家生活的重要日程。

　　中国特色的历史教训中国立法在1956年后的颇好情势下未能走上稳定发展的轨道，而是走到相反的方向，这种看似反常的现象，实质上是隐含着必然性的。中国本来就是封建集权专制传统和人治传统影响极为深广、商品经济传统异常薄弱的国家，任何一个执政党要在具有这种历史背景的国情之下，领导建设一个新的现代化的国家，都必须清醒地认识这种国情并从而采取有效的对策或方法。然而领导建设新国家的执政党恰好在长时期中未能认识到这一点，而且执政党本身又具有上文所述的那些历史特点，又是一个在世界上最具权威性的、最大的党，权力那么大又那么集中，并且最致命的是并没有一个有效的制度制约高度集中的权力。在这种情况下怎么不会搞人治而不搞法治，怎么不会发生“文化大革命”那样的悲剧。如果迄今真的尚未发生这场“革命”，那么人们迄今还可能不会深刻认识我们的国情，还可能要自觉不自觉地沿着人治的旧路走下去，一直走到发生惨痛的历史悲剧的时刻。早一点发生这场“革命”，虽然未必能使所有人获得法治意识，但终究是惊醒或警醒了很多中国人。执政党及其领导者就是主要在这种有中国特色的历史教训面前，实现着指导思想的大幅度转变的。所以，深刻一点说，中国社会如果能自此走上现代法治道路，当首记“文化大革命”一功。

　　三中全会宣告把立法提上重要议程在这场“革命”结束不久召开的党的十一届三中全会郑重宣告：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。从现在起应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来……。” [10] 这一宣告虽易使人误认为加强社会主义法制的目的仅仅就是为了保障人民民主而不包括别的，但它的历史功绩是巨大的。它比党的八大关于法制、立法的决议要全面、深入得多，它表明了执政党决策机关在民主、法制、立法问题上的认识比先前大大提高一步。它在执政党对于民主、法制、立法的认识和探索过程中，划开了新旧两个时期的界限，而它本身，便是矗立于其间的界碑。三中全会的这一转变，在执政党和国家领导人当时的观念中得到充分反映。三中全会前后，党和国家领导人阐述了一系列与全会关于民主、法制、立法的精神相吻合的思想。 [11]

　　立法成为人大特别注重做好的工作在执政党新的指导思想的作用下，立法在实践中的确提上国家生活的重要日程。自五届全国人大一次会议通过1978年《宪法》、五届全国人大二次会议通过《刑法》、《刑事诉讼法》、《地方组织法》、《人大选举法》、《法院组织法》、《检察院组织法》、《中外合资经营企业法》等七个重要法律后，每届每次全国人大会议、每届每次全国人大常委会会议，都把立法当作重要或主要内容。《七届全国人大常委会工作要点》，把加强和加快立法步伐列为七届全国人大常委会首要工作。乔石当选八届全国人大常委会委员长后强调，八届全国人大将进一步加快立法进程，加强全国人大及其常委会的立法职能。九届全国人大以来，全国人大及其常委会的立法进一步稳定发展。其他有权立法的主体，也都日益注重做好立法工作。

　　（二）立法体制朝着完善化的方向屡有迈进

　　立法权限划分体制渐趋完善这一阶段，中国立法权限划分体制在朝着完善化的方向发展的过程中有过多次迈进。首先是1979年《地方组织法》揭开中国立法体制改革的序幕，规定省级人大及其常委会享有地方性法规制定权。之后1982年《宪法》从多方面推进了这一改革，确定全国人大及其常委会共同行使国家立法权，国务院行使行政法规制定权，并确定了国家立法权、行政法规制定权、地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权的划分、归属及其相互关系。接着1982和1986年两次修改《地方组织法》，把地方性法规制定权逐渐扩大到省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会。并且这期间全国人大及其常委会多次授权国务院和有关省人大及其常委会制定单行法规。香港于1997年、澳门于1999年相继回归祖国，两个特别行政区的立法又给予中国现行立法权限划分体制带来新的成分。这样，在现时中国，形成了一个由国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权、自治条例和单行条例立法权、授权立法权、特别行政区立法权所构成的，一个较先前体制有重大发展的新的立法权限划分体制。与经济体制方面的集权与分权问题已经受到普遍瞩目相呼应，解决立法体制方面的集权与分权问题，终于也列入中国法制和法治建设的日程。这将是一个意义特别久远的成就。

　　同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，现行中国立法权限划分体制是独具特色的立法体制：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关统一领导，国务院在一定程度上享有相当大的权力、地方享有不同程度的自主权力，是其突出的特点。这一体制，将在《立法法》中得以确立。

　　立法主体设置体制多有进步立法主体设置体制是整个立法体制的重要组成部分。立法权只有通过立法主体的活动才能发挥作用。同上一阶段相比，中国立法体制中的主体设置体制有重大进步。这首先突出地表现在，人大常委会建设得到加强。在中央，全国人大常委会同全国人大共同行使国家立法权。常委会委员长主持常委会的工作，召集常委会会议，委员长、副委员长、秘书长组成委员长会议，处理常委会的重要日常工作。全国人大的各专门委员会在全国人大闭会期间受常委会的领导。在地方，县级以上人大均设立常委会。有关级别的常委会还有权制定地方性法规。县级以上地方人大会议由本级人大常委会召集。从中央到地方的各级人大常委会组成人员都不得担负行政机关、审判机关和检察机关的职务，人大常委会委员逐步实现专职化。这些制度的确立或逐步形成，不仅加强了人大常委会的自身建设，有助于弥补人大会议通常每年只开一次因而不足以承担繁重的立法和其他工作的欠缺，更对整个人大制度的组织建设、立法主体的组织建设，有积极意义。

　　其次，专门委员会和办事机构逐步设立。全国人大迄今已设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教科文卫委员会、外事委员会、华侨委员会、内务司法委员会、环境与资源保护委员会、农业与农村发展委员会等九个专门委员会，并能根据需要设立其他专门委员会。各专门委员会在全国人大及其常委会领导下，研究、审议和拟订有关议案。全国人大和全国人大常委会认为必要时，可以组织关于特定问题的调查委员会。全国人大常委会委员大多参加专门委员会的工作。在地方，经过一段实践，1986年《地方组织法》也规定省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人大根据需要，可以设立若干专门委员会，这些专门委员会在本级人大及其常委会领导下，研究、审议和拟订有关议案。除人大设立专门委员会外，从中央到地方各级人大常委会逐步建立了有关办事机构。全国人大常委会设置办公厅、法制工作委员会、预算工作委员会等办事机构。地方人大常委会的办事机构的设置，各地不尽相同。在人大专门委员会和办事机构逐步设立的同时，政府法制机构也逐步建立起来。国务院于1986年重新设立法制局，九届全国人大一次会议后改为法制办公室。国务院所属部门的法制机构建设和地方政府的法制机构建设，也处于发展过程中。它们在中央和地方立法过程中的一道重要关口。

　　立法权运行体制逐步发展这方面的体制过去是非常薄弱的环节，在新的转折来临后，它的发展也是姗姗来迟。但终究也开始逐步发展起来，1987年制定的《全国人大常委会议事规则》和1989年产生的《全国人大议事规则》，是这一阶段中国立法权运行体制向前发展的尤为重要的成果。此间一大批地方人大常委会和地方人大的议事规则也纷纷产生。这些议事规则所包括的内容当然不仅是立法权运行体制的内容，而立法权运行体制的内容也不限于议事规则中所包括的立法权运行体制内容，但毫无疑问，这些议事规则对发展人大系统的立法权运行体制发挥着重要作用。当然，反映这一阶段立法权运行体制逐步发展的更直接、具体和专门化的成果，则是关于专门规定法律、法规、规章制定权如何行使或法律、法规、规章如何制定的规范性法文件。迄今尚无关于专门规定法律制定权如何行使或法律如何制定的规范性法文件，但关于法规、规章如何制定的规范性法文件已相当之多。 [12] 这类规范性法文件的内容和形式虽然不无可议之处，但它们的产生和日渐增多，则的确反映了各有关方面的立法权（或准立法权）运行体制正在发展着。随着《立法法》的出台，中国立法权运行体制将在这部宪法性法律中获得相当程度的总结和确认。

　　（三）一个颇具规模的法体系正在形成

　　法体系建设的基本特点同先前的法体系相比，这一阶段中国法体系的发展有如下基本特点：第一，在总体上呈直线上升的趋势，稳定地、较快地、较大规模地发展着。从1979年起，每年有一大批法律、法规产生，1982年后每年又有大量行政规章产生。到1999年底，所制定、修改的法律有371个，行政法规有840个，地方性法规有7000多个，行政规章则有30000多个。这些法律、法规、规章所调整的范围已相当广泛，社会生活的各个主要方面或基本方面已在不同程度上有法可依。第二，部门法增多了，产生了一些原来没有的部门法，形成了一个包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、环境法、刑法、程序法等基本部门法和其他一些法的集群在内的较为完整的法体系。一些新兴的部门法在法体系中逐渐占居了重要的地位。经济法应当是法体系中一个独立的、基本的、重要的部门法，这一点经过一番论争，已不成问题。第三，整个法体系有一个较先前宪法为好的新宪法为核心为基础，绝大多数部门法都有了重要法律作为骨干，都由法律、行政法规为基础和主要成份，结合地方性法规和行政规章，有的还结合自治条例、单行条例和根据授权产生的单行法规所构成。许多部门法中没有法律而只有一些行政规范性文件的状况已不复存在。第四，在各个部门法都有数量不等的重要法律产生的同时，从中央到地方的整个立法，都以适应改革、开放、搞活的需要为重点，法体系建设与保障和促进经济建设和经济体制改革的顺利进行联系起来。所制定的法律、行政法规、地方性法规和行政规章中，从总体上看，关于经济方面的占有较大比重。

　　现行法体系的宏观框架这一阶段中国法体系的面貌比之以往是大大变化了。就其宏观框架来看，它作为以成文法为传统的国家的法体系，首先是以公法、私法和公私混合法三大部分构成的整体。按这种机构规划或观察中国法体系，可将现行各种法律、法规、规章纳入三者之中，亦明显有利于在法体系或法结构理论上同国际接轨。然而在我们这里，事实上人们迄今更习惯于将这个体系中的法的集群分为若干部门，划分的标准主要是法的调整对象，即法所调整的社会关系和法在调整社会关系时所用的方法，并且通常将法体系中的法的集群分为宪法、行政法、刑法、民商法、经济法……等。但这样划分正如有的学者所指出的，其划分标准的使用是有问题的：部门法的划分应当使用同一的标准并且应当是一次性划分，才是科学的，才有确定性；既用调整对象作标准，又用调整方法作标准，在逻辑上便发生问题，在实践上就会划分出许多部门法。如果以调整对象为标准，就不宜再以调整方法或其他东西为标准。 [13] 按这一观点，以调整对象为标准，只能划分出行政法、民商法等，而不能划分出刑法、程序法等。换言之，这一观点对刑法作为一个部门法，甚至对宪法作为一个部门法，提出了挑战；进一步说，也对存在迄今的中国法体系理论特别是它的部门法划分的必要性理论提出了严肃的挑战。这将是中国法理学和立法学或迟或早必然要研究的问题。在这一研究到来之前，本文姑且将现行中国法体系的宏观框架，仍由有关部门法构成。这些部门法可分两个层次，前述宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、环境法、刑法、程序法可视为第一层次的部门法或基本部门法，其他法的集群是第二层次的部门法。在这些部门法中，法律是骨干，它们同行政法规、地方性法规、行政规章和其他规范性法文件结合在一起，日渐形成一个有特色的、颇具规模的法体系，中国立法长期停滞不前以至废弃的状况由此得以根本改变。

　　宪法这个体系的核心――宪法部门，大体由十个方面的法所构成。一是宪法典，即1982年通过的，其后在1988、1993、1999年作了三次重要修改的《中华人民共和国宪法》；二是国家权力机关的组织法和选举法，国家行政机关和司法机关的组织法，城市居民委员会和村民委员会组织法；三是公民基本权利义务法，如集会游行示威法；四是民族法，主要有国家的民族区域自治法，还有民族自治地方的自治条例和单行条例；五是香港、澳门特别行政区基本法；六是立法法，如全国人大常委会关于建国以来制定的法律、法令效力问题的决议，关于加强法律解释工作的决议；七是授权法，如全国人大关于授权国务院立法的决定，全国人大常委会关于授权广东省、福建省、海南省、深圳市立法的决定；八是国旗、国徽法；九是国籍法、国际条约缔结程序法、领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法；十是其他法，如戒严法、国家赔偿法。这是一个结构比较完整、骨干法律相当充实的宪法部门。如果不就内容和现代化程度而论，这个宪法部门同当今许多国家的宪法部门相比，不仅并不逊色，而且颇为出色。

　　行政法此间这一部门法的主要进步，一则在于改变了过去并无法律而只有法令或其他规范性法文件的状态，有了为数不少的法律，成为各个部门法中法律最多的部门法之一；二则其结构渐趋完整，国家行政活动的各主要环节如行政主体、行政行为、行政赔偿等，行政活动的各主要领域如经济行政、文化行政、教育行政、科技行政、卫生行政、司法行政、民政行政、公安行政、军事行政、外交行政、工商行政以及其他一些领域的行政，都在不同程度上有了法律的调整。这些法律中，有些法律如《行政处罚法》、《行政复议法》、《治安管理处罚条例》、《兵役法》、《国防法》、《行政监察法》、《人民警察法》、《国家安全法》、《档案法》、《保守国家秘密法》、《律师法》、《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《科学技术进步法》、《科技成果转化法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《献血法》、《海关法》等，不仅是行政法部门的骨干性法律，也是整个法体系中的重要的法律。当然，在一个行政向来不靠法律的国度刚才走向法治的时候，短时间内不可能完全实现行政的法治化，行政法部门的立法任务在相当长的时间里还会比较繁重。由于行政法调整的范围非常广阔以及行政具有某种程度的变动性和灵活性，难以制定一部统一的行政法典，因而建设行政法部门，不仅还要制定相当数量的法律，而且还要制定更多的在法律位阶之下的其他规范性法文件，而且还要特别注意提高行政法部门各种法律和其他规范性法文件的质量。或许是行政严重缺少法治传统和行政法部门在较短时间内有数量较大发展的缘故，这些年来中国立法质量的许多问题，在行政法部门表现得尤为突出，解决这方面的问题，也是完善行政法部门的重要任务。

　　民商法作为一个部门法，民商法在法体系中日渐占有重要地位，是这一阶段法体系建设的主要成就之一。这个部门法在中国起先称为民法，后来商法与之合流，它又更多地被称为民商法。民商法在法体系和法治国家中地位之重要，是尽人皆知的。但也是由于尽人皆知的原因它在中国直到近十多年来才逐渐成为法体系中的重要成员。长期来以诸如“条件不成熟”之类的不负责任的、“莫须有”的理由，漠视、障碍以至扼杀民商法发展的旧状况，在市场经济的冲击之下得到显著转变。是市场经济的发展将民商法推到中国法制建设的前台。如今，这个部门法已有相当规模，总类方面有了《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》；知识产权方面有了《商标法》、《专利法》、《著作权法》；债权方面有了《合同法》、《担保法》、《拍卖法》；亲属、继承方面有《婚姻法》、《继承法》、《收养法》；商法方面则有《公司法》 [14] 、《商业银行法》 [15] 、《合伙企业法》、《全民所有制工业企业法》 [16] 、《破产法（试行）》、《保险法》、《票据法》、《证券法》、《房地产法》、《海商法》。特别是1986年通过的《民法通则》和1999年制定的统一的《合同法》，使这一部门法也有了具有一定综合性、概括性的重大法典。经过二十年的发展，中国民商法与昔日的情形已不可同日而语。当然中国民商法的发展完善还远没有完结，特别是既有的民商法律需要完善，还要进一步努力编纂民商法典。

　　经济法在西方国家，经济法一般未被视为一个独立的部门法。但由于国情的缘故，经济法是中国法体系的一个重要组成部分。这一点经济法教科书已有详尽解说，此处不赘。不仅如此，经济法还是这一阶段中国法体系建设过程中发展最快的部门法之一。自1979年诞生第一个经济法《中外合资经营企业法》以来，经济立法的发展一发不可收拾。现在，举凡经济法的各主要方面，都有数量不等的法律。就更为重要的一些法律来说，财政方面有《预算法》、《会计法》；税务方面有《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《税收征收管理法》；金融方面有《人民银行法》；能源方面有《电力法》、《煤炭法》、《节约能源法》；交通、民航方面有《公路法》、《铁路法》、《海上交通安全法》、《民用航空法》；邮电、通讯方面有《邮政法》；农林牧渔方面有《农业法》、《乡镇企业法》；商业方面有《烟草专卖法》；对外贸易经济合作方面有《对外贸易法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《进出口商品检验法》以及前述《中外合资经营企业法》 [17] ；还有《审计法》、《统计法》、《价格法》、《计量法》、《产品质量法》、《标准化法》、《广告法》等。这些法律与大量的经济行政法规、行政规章、地方性法规相结合，形成了一个规模可观的经济法集群，在中国法治建设方面，在经济和社会发展方面，发挥着日益重要作用。但经济法部门还需要进一步发展完善，特别是要适应发展市场经济的需求，不断做好经济立法的立、改、废工作。一些经济法律，如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》，在条件成熟时应当合并起来，形成统一的国外境外投资法，而将它们中的其他一些内容，纳入现行的相应法律之中。

　　刑法在中国国情之下，刑法地位之高、作用之大，几无叙述的必要。刑法学也相应地成为法学体系中一门“显学”。作为一个部门法，刑法在中国法体系中当然也是资格最老，也尤为人们所注重所熟悉。历代大的封建王朝所创制所沿袭的法律，首先和主要的也正是刑法或刑事法律规范。人民共和国诞生后，虽然未能迅速制定一部刑法典，但同其他方面的立法相比，究竟是在抓紧着刑法典的起草和制定工作，党的决策工作机构中央书记处当时讨论研究最多的立法问题主要也正是刑法的起草制定问题。只是由于历史的误会，刑法典在新政权主持之下起草三十三稿仍被付之阙如。虽然未能及时制定刑法典，但刑事单行法还是明显多于其他方面的法律、法规的。我甚至时常想到，当时未能制定刑法典，与其说是漠视法治和不重视立法，毋宁说是对刑法相当重视以至起草三十三稿都未敢轻易定稿通过。当时对法治和立法的认识水准和重视程度，较之一个需要迈向现代法治的国家所应有的水准和重视程度，自然是差之甚远，但当时对刑法比之对其他法律，的确要重视得多。这种看重刑法却未能制定刑法典的状况，在新时期来临之后终于得到根本转变。新时期一开始，过去三十年屡次反复而未果的刑法典《中华人民共和国刑法》，终于在1979年诞生。这个法典的通过实施，结束了长时期以刑事单行法和刑事政策作为解决刑事问题的根据的落后局面。之后，由于客观形势的迅速发展和人们的刑法意识、法治意识的进步完善，又产生了为数颇多的单行刑事法或规范性法文件，作为对刑法典的补充和完善。到了1997年，根据新情况和新经验，结合这些新增加的刑事单行法和规范性法文件，对1979年《刑法》作出大的修改和补充，编纂产生了新的刑法典――1997年《刑法》。 [18] 这是中国目前规模最大的法典，也是二十年来中国立法的主要成就之一。在这部刑法典之外，还有若干现行单行刑事法或规范性法文件，它们与这部刑法典同时存在并共同构成中国现行刑法部门。 [19]

　　社会法从发展的眼光看，社会法也应当作为法体系中一个独立的部门法。这一则因为中国存在着需要以立法调整的广泛而具有相对独立性的，由多种多样的诸如社会福利、特殊社会成员保护问题所引出的社会关系，这种社会关系还会随着经济和社会发展进一步走向现代化而愈发显现出对于立法调整的迫切需求；二则因为社会法作为一个独立的部门法在许多国家已是普遍现象，在中国法体系中建设这样一个部门法，显然有助于我们的法体系在一定程度上与国际接轨。事实上这些年来中国社会立法已有一定进展，所产生的法律和其他规范性法文件，已大体可以构成一个部门法的框架。在这个框架中，已有属于组织方面的法律，如《工会法》、《红十字会法》；也有属于保障社会特殊群体权益的法律，如《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》；还有属于劳动用工、劳动保护方面的法律，如《劳动法》、《矿山安全法》。诚然，目前这个部门法中的绝大多数法，还是行政法规、地方性法规和行政规章，进一步制定有关作为社会法的法律，还是立法的一大任务。社会法这个部门法，同有关著述所说的“劳动法和社会福利法”部门的内涵和外延，大体上相近，但称谓这个部门法为社会法，似更准确、妥贴些。

　　环境法环境法或自然资源和环境保护法，在这一阶段法体系建设过程中，也是发展较快的一个部门法。产生了一批诸如《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《野生动物保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《防震减灾法》、《水法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《防洪法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》、《城市规划法》等一批法律。在构建中国法体系或探讨中国部门法划分的过程中，学界和有关法制实际部门，对环境法是否应当作为法体系中一个独立部门法，迄今是存疑的。如若承认它是一个独立部门法，则感觉着它在调整社会关系的广泛程度方面或是在规模方面，远不及行政法、民商法、经济法等部门法，环境法所解决的似乎是一个或一种问题，或者说它所解决的似乎是一个法律专题，而不似行政法、民商法、经济法那样解决范围广泛的法律问题；但是如若不承认环境法是一个独立的部门法，它的有关法律、法规、规章固然可以分别划入经济法、行政法之中，然而同样有一些环境法律、法规、规章难以纳入环境法以外的某一种部门法中去，并且从经济和社会发展的观点看，环境法还会愈见增多，还会愈发显示出它在法体系中的重要作为。在两种见解的高下未见分晓之时，我们姑且将环境法视为一个独立的部门法。

　　程序法这是由诉讼程序法和非诉讼程序法两方面的法律规范所合成的法的集群。程序法是否应当作为一个独立的部门法，学界也颇有争议。实际上，作为独立的部门法，有利于中国诉讼程序和非诉讼程序建设，有利于划清实体法与程序法的各自领域从而使二者都得以完善，也有利于法体系的整体建设。如果程序法应当作为独立的部门法，那么这个部门法在这一阶段的发展，成就是突出的。首先是1979年与刑法典配套产生了《刑事诉讼法》，接着1982年通过了试行的《民事诉讼法》，1989年通过了《行政诉讼法》，1991年又通过了正式的《民事诉讼法》。刑事、民事、行政三大诉讼法典的出台，使中国司法程序法律制度朝完备化的方向迈出了三大步。这一阶段，也产生了一些单行诉讼程序法。 [20] 非诉讼程序法，主要有《仲裁法》。

　　市场经济法体系建设成为重要课题在建设市场经济体制作为经济体制改革的目标模式确定之后，市场经济法体系建设的任务被作为重要课题提上立法日程。八届全国人大以来，市场经济法体系的框架逐渐形成。这个框架包含的内容非常广泛，需要制定的法律很多。首先，需要出台规范市场主体的法律，用以保障和明确市场主体的权利和义务，确保它们能够自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束。这方面的重要法律，已有《公司法》、《全民所有制工业企业法》等。其次，需要制定调整市场主体关系、维护公平竞争的法律，用以确认市场交换关系中必须遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，规范市场主体的竞争行为，维护市场秩序。这方面的重要法律，已有《合同法》、《反不正当竞争法》、《证券法》、《票据法》、《仲裁法》、《担保法》、《房地产法》、《消费者权益保护法》等。第三，需要有改善和加强宏观调控、促进经济协调发展的法律，用以抑制市场自身的弱点和消极因素。在机制转换的过程中，既要解放思想，放手培育市场，充分发挥竞争机制的作用，也丝毫不能忽视国家对市场的宏观调控。为此，近年来抓紧制定了《预算法》、《人民银行法》、《商业银行法》、《对外贸易法》等法律。制定调整产业结构、促进科技进步等方面的法律活动，也较为活跃。第四，需要建立和健全社会保障方面的法律制度，用以针对市场竞争造成的破产、失业等，给予相应的社会救济，减少社会震动，维护社会稳定。这方面已有《劳动法》、《保险法》等。除制定这几个方面的法律外，对过去制定而现在已不适应市场经济发展要求的法，也列入清理、修改或废止的日程中。 [21]

　　（四）逐步走向自觉的立法理论

　　自觉立法理论与非自觉立法理论在我们面前，立法理论固然有种种表现形态，但其基本形态主要不外两种：自觉立法理论和非自觉立法理论。自觉立法理论，是专门反映立法实践并给予立法实践以自觉指引的理论，其主要任务和作用，在于使立法按它的预期目的而设计而运行，或在于对立法作出解说使人们按这种解说获得对立法的认知。它通常见之于专门的、系统的阐述立法问题的论作，往往亦包涵于根据这种理论所实施的立法实践中。非自觉立法理论，是主旨在于解决立法之外的其他问题但对立法也不无作用或不无涉及的立法理论。它往往存在于旨在阐明法学或法制的其他问题的著述中。立法理论的两种表现形态，对立法都有价值。但无疑的，自觉立法理论的作用通常更大、更具常规性。

　　由非自觉立法理论向自觉立法理论转变同先前相比，这一阶段中国立法理论的确有长足进步。这种进步的一个突出的表现，则是中国立法理论开始由非自觉立法理论向自觉立法理论转变。五十年来的中国立法理论，所经历的，实际上正是一个由非自觉立法理论逐步走向自觉立法理论的过程。中国立法直到经历再三挫折和摸索之后，在最近二十年，才在整体上开始向成熟的状况变迁。同样的，中国立法理论也是在这二十年才开始走向自觉的。前三十年，如果说中国立法毫无理论，是指责过于严苛的话；那么说当时立法理论的主要的甚至是唯一的表现形态是非自觉立法理论，或者说无所谓独立的立法理论，则实不为过。当时政治法制领域的所有实践和理论，实际上不过就是六个字，曰：革命，斗争，专政。最近二十年，伴随着立法实践逐渐成为法制实践的基础性环节，立法理论也实现着由非自觉形态向自觉形态的转变。作为自觉立法理论代替非自觉立法理论的一个显著标志，是立法学成为法学体系中一个独立的分支，从八十年代中后期渐成事实。

　　从七十年代末在中国勃兴的立法风潮，对于立法学在中国的萌生和发展，无疑是一种强势推动。短短几年后，专门研究立法问题的论著在中国学界相继出现。1983年孙承谷的《立法权与立法程序》出版。这是一本仅有数万字的小册子，并且是作为当时一套政治学知识丛书之一出版的，它是在阐述政治学知识的角度阐述立法权与立法程序问题的，但它却是较早解说有关立法问题的著述。翌年，吴大英、刘翰等人的《中国社会主义立法问题》出版，阐述了中国立法的一些基本问题。1988年郭道晖的《中国立法制度》面世，这也是前述那套政治学知识丛书的一种，规模也不大，但它对立法问题的阐述，显示了实证的特点。也是在1988年，拙著《立法学》由北京大学出版社出版，这是中国大陆第一本将立法学作为一个专门学科加以阐述并且直接称为立法学的专门著作 [22] ，全书37万字，对立法原理、立法制度、立法技术等方面的基本问题作出在当时来说尽可能系统的阐述。《立法学》所阐述的学说和追求的价值，在其后的拙著《立法论》及全国统编教科书《立法学》中得以进一步展开、深化和发扬。这样，立法学作为法学体系中一个专门的分支学科，终于在中国宣告诞生。这期间，随着一系列具有代表性的专门的立法学著述的接踵而至 [23] ，中国立法理论由非自觉理论而转变为自觉理论，已成不争的事实。与此同时，北京大学在全国率先开设《立法学》课程，率先招收立法学硕士和博士研究生，还率先成立了立法学研究中心。其他一些法学院、系、校和研究机构的立法学研究和教学，也逐渐开展起来，一些立法实际部门在实践中对立法问题的研究也日渐注意。至此，以自觉立法理论的出现为标志，中国立法理论和实践开始走向觉醒的历史时期。

　　转变的过程还将延展下去中国立法理论曾经非常落后和贫困，迄今这个理论在总体上也还是相当薄弱。二十年来立法理论研究颇有成就，特别是产生了集中而系统地阐述立法问题的专门理论――立法学。但这二十年来的立法理论，同现代国家、现代社会、现代立法对立法理论的需求，仍有很大的差距。一方面，法学界和立法部门对立法理论研究，在总体上还重视不够，投入的人力物力财力远远不足。立法学在法学体系中的地位比之其他一些法学分支学科，差距明显。立法理论的学术价值和应用价值，无论对立法实际部门还是对法学界自身，都仍然是一个有待正确认识的问题。另一方面，迄今中国立法理论本身还处于发展过程中，立法理论的体系和内容，许多具体的立法观点，都还需要完善；大量的立法理论问题都还有待提出和研究；现有立法理论还远没有发达到足以全然胜任担当指导立法实践走向科学的重任。再一方面，立法理论与实践的有效结合还很不够，立法理论对实践的作用还很有限。运用立法理论指导立法决策和立法运作，对立法实际部门至多还是一个刚才开始尝试的问题。立法实际部门习惯于接受其他理论如决策人的理论的指导，远甚于习惯接受立法理论的指导，一些立法实践甚至对立法理论的指导予以抵触。实际上，中国立法理论由非自觉的状况向自觉状况转变的过程，还需要进一步延展下去。 [24]